Enquadramento legal do polígrafo em Portugal | Detector de mentiras, máquina da verdade no sistema judicial português
O teste do polígrafo na justiça em Portugal não tem muito recorrido. Em efeito, os casos nos quais aparece o polígrafo na justiça portuguesa, sucederam na justiça do trabalho. Não é portanto, o polígrafo, uma tecnologia que tem um longo recorrido na justiça portuguesa.
No entanto, se devemos acreditar comentaristas, o polígrafo não se pode utilizar na justiça portuguesa. Parece existir consenso entre os opinantes nacionais.
Mas esta conformidade sobre a sua ilegalidade está baseada em quê provas? A verdade é que estas afirmações sobre a legalidade do teste do polígrafo não passam de ser opiniões pessoais.
Se bem, o uso deste instrumento, também conhecido como detector de mentiras ou máquina da verdade, é comum em tribunais de países avançados, é verdade que em Portugal não se tem experiência na sua utilização na justiça.
Mas isto, ao contrario do que se pode pensar, não é devido à sua ilegalidade mas a um desconhecimento da sua aplicação e também por falta de peritos nacionais.
Como explicaremos mais adiante, um teste psicofisiológico forense, também conhecido como teste do polígrafo, pode perfeitamente ser utilizado no sistema judicial português.
Depois é verdade que isto não significa que qualquer pessoa que compra um aparato é apto para realizar testes psicofisiológicos forenses. Existem diferentes normas, conhecimentos, parâmetros que devem ser aplicados para que uma prova pericial possa ser aceite em tribunal.
Neste artigo vamos entrar nas leis que regem a utilização do teste do polígrafo. Estas leis são as que regulam o uso de provas. Veremos que esta ciência entra dos meios de defesa dos acusados, direitos que estão assegurados por diferentes leis, tratados, artigos.
Convidamos para que leia todo o artigo para ter uma melhor ideia do conceito completo. No entanto, como o artigo é extenso pode saltar para o Código que mais interessa seguindo os seguintes links:
- Artigos na Declaração Universal dos Direitos Humanos e Direitos Fundamentais da União Europeia
- Artigos na Constituição da República Portuguesa
- Artigos no Código de Processo Civil
- Artigos no Código de Processo Penal
- Jurisprudencia em Portugal sobre Polígrafo
O teste do polígrafo na justiça em Portugal
Como explicado, o teste do polígrafo na justiça portuguesa não é uma situação comum. Isto leva muitas pessoas a pensar que a razão desta situação se deve à sua inadmissibilidade.
No entanto como veremos, o teste do polígrafo não é proibido, e portanto ilegal. Ao contrario, o uso do teste do polígrafo está garantido por diferentes leis que garantem a uma pessoa acusada poder defender-se.
A única lei em Portugal, que menciona o uso do polígrafo, pelo menos do nosso conhecimento é a Lei Quadro do Sistema de Informações da República Portuguesa (SIRP) que menciona no seu Artigo 33.º -B (Procedimentos de segurança), ponto 5 o seguinte:
5 — Os procedimentos referidos no presente artigo poderão incluir recurso ao polígrafo.
Portanto, mesmo em Portugal, existe uma lei que permite seu uso. Uma lei que foi votada pela Assembleia da República. (Ver lei em PDF).
A sua utilização está regulada em algo pontual e numa atividade muito específica da segurança do estado. No entanto, quando falamos sobre a justiça comum, pode ser utilizado um teste do polígrafo? A resposta é muito simples: Pode.
Pode, sempre e quando segue certas normas e de como e para quem é aplicado. Vejamos mais adiante as leis, tratados, artigos que permitem seu uso.
Garantia de ampla defesa na Constituição Portuguesa
A Constituição Portuguesa de 1976, lei máxima do país, dá certas gartantias sobre os meios de prova que podem ser utilizados para se defender de falsas acusações e proteger a liberdade individual. Vejamos.
Em primeiro lugar Portugal, como país soberano, Portugal ratificou convénios, tratados, normas internacionais com as quais deve cumprir. (Ver Constituição em PDF)
CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA PORTUGUESA
Decreto de aprovação da Constituição –
Diário da República n.º 86/1976, Série I de 1976-04-10
Artigo 8.º
(Direito internacional)
1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português.
2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.
3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos.
4. As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.
Artigo 16.º
(Âmbito e sentido dos direitos fundamentais)
1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.
2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Como podemos ver Portugal compromete-se a cumprir com os artigos dos diferentes tratados, convénios, etc. que ratificou.
Começamos então a ver os artigos que tratam sobre os direitos do individuo com respeito à sua defesa em processos judiciais que constam nos textos internacionais que Portugal adoptou.
Começamos pela Declaração Universal dos Direitos Humanos que foi ratificada em Portugal em 1978, mesmo se esta foi declarada em 1949. (Ver Declaração em PDF)
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS
Adoptada por Portugal em 1978
Artigo 11°
1. Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas.
Vejamos agora a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 2016. (Ver Carta em PDF).
CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPEIA
(2016/C 202/02)
Artigo 48.
Presunção de inocência e direitos de defesa
1. Todo o arguido se presume inocente enquanto não tiver sido legalmente provada a sua culpa.
2. É garantido a todo o arguido o respeito dos direitos de defesa.
Estas garantias da defesa também constam na Constituição da Republica Portuguesa de 1976 como podemos ver mais adiante. (Ver Constituição em PDF).
CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA PORTUGUESA
Decreto de aprovação da Constituição –
Diário da República n.º 86/1976, Série I de 1976-04-10
Artigo 32.º
(Garantias de processo criminal)
1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
2. Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.
3. O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.
4. Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.
Como podemos ver, e mesmo se na Constituição o texto não parece tão ambicioso com respeito aos direitos do arguido, mesmo assim os direitos do arguido com respeito a sua defesa são assegurados.
Se fazemos um pequeno exercicio de comparação e vemos o artigo correspondente da Constituição brasileira vemos o seguinte:
Constituição Federal de 1988
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
O texto é parecido, mas por alguma razão a redação brasileira parece mais ambiciosa com respeito aos direitos do arguido, já que fala de “ampla defesa” e vez de simplesmente “defesa”.
Depois na Constituição também podemos ver que o Art. 207, ponto 3 menciona assessoria técnica, figura que veremos mais adiante é importante quando nos referimos ao perito psicofisiológico forense.
Artigo 207.º
(Júri, participação popular e assessoria técnica)
3. A lei poderá estabelecer ainda a participação de assessores tecnicamente qualificados para o julgamento de determinadas matérias.
Em resumo podemos ver como Portugal, seja isto a través dos diferentes textos internacionais que ratificou ou as leis nacionais que promulgou, garante a plena defesa dos arguidos e assistência não só legal mas também técncia.
O polígrafo no processo civil em Portugal (CPC)
Entramos agora no uso do polígrafo em processos civis em Portugal. Como explicado anteriormente, o teste do polígrafo não tem até a data (Março 2020) encontrado muitas aplicações no tribunais cíveis em Portugal. Mas seria possível utilizar esta tecnologia?
A Lei N.º 41/2013 do Código de Processo Civil (Ver lei CPC em PDF) tem diferentes artigos que são interessantes para o nos compete. Iremos mencionar alguns artigos que consideramos os mais importantes com respeito à prova (teste do polígrafo) e a perícia (teste do polígrafo e perito).
Por ordem cronológica vemos primeiro o Art. 4 sobre a igualdade das partes. O tribunal deve garantir igualdade de direitos nos meios de defesa às partes.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Lei n.º 41/2013
Diário da República n.º 121/2013, Série I de 2013-06-26
Livro I
Da ação, das partes e do tribunal
Título I
Das disposições e dos princípios fundamentais
Artigo 4.º
Igualdade das partes
O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.
O Art. 50 permite ás partes utilizar um assistente técnico para questões técnicas, “perito psicofisiologico forense” no que nos compete.
Título III
Das partes
Capítulo III
Patrocínio judiciário
Artigo 50.º
Assistência técnica aos advogados
1 – Quando no processo se suscitem questões de natureza técnica para as quais não tenha a necessária preparação, pode o advogado fazer-se assistir, durante a produção da prova e a discussão da causa, de pessoa dotada de competência especial para se ocupar das questões suscitadas.
2 – Até 10 dias antes da audiência final, o advogado indica no processo a pessoa que escolheu e as questões para que reputa conveniente a sua assistência, dando-se logo conhecimento do facto ao advogado da parte contrária, que pode usar de igual direito.
3 – A intervenção pode ser recusada quando se julgue desnecessária.
4 – Em relação às questões para que tenha sido designado, o técnico tem os mesmos direitos e deveres que o advogado, mas deve prestar o seu concurso sob a direção deste e não pode produzir alegações orais.
O Art. 413 indica que o tribunal deve considerar “todas as provas produzidas”.
Livro II
Do processo em geral
Título V
Da instrução do processo
Capítulo I
Disposições gerais
Artigo 413.º
Provas atendíveis
O tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado
Também podemos ver no Art. 419 que as partes podem apresentar as provas inclusivamente antes de iniciar a ação.
Artigo 419.º
Produção antecipada de prova
Havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de perícia ou inspeção, pode o depoimento, a perícia ou a inspeção realizar-se antecipadamente e até antes de ser proposta a ação.
O Art. 467 menciona a designação de peritos oficiais por parte do juiz e os direitos das partes.
Capítulo IV
Prova pericial
Secção I
Designação dos peritos
Artigo 467.º
Quem realiza a perícia
1 – A perícia, requerida por qualquer das partes ou determinada oficiosamente pelo juiz, é requisitada pelo tribunal a estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado ou, quando tal não seja possível ou conveniente, realizada por um único perito, nomeado pelo juiz de entre pessoas de reconhecida idoneidade e competência na matéria em causa, sem prejuízo do disposto no artigo seguinte.
2 – As partes são ouvidas sobre a nomeação do perito, podendo sugerir quem deve realizar a diligência; havendo acordo das partes sobre a identidade do perito a designar, deve o juiz nomeá-lo, salvo se fundadamente tiver razões para pôr em causa a sua idoneidade ou competência.
3 – As perícias médico-legais são realizadas pelos serviços médico-legais ou pelos peritos médicos contratados, nos termos previstos no diploma que as regulamenta.
4 – As restantes perícias podem ser realizadas por entidade contratada pelo estabelecimento, laboratório ou serviço oficial, desde que não tenha qualquer interesse em relação ao objeto da causa nem ligação com as partes.
Como podemos ver tanto a prova é admissível como também a figura de perito assistente da defesa.
A conclusão à que chegamos, é que é possível utilizar um teste psicofisiológico forense na justiça em Portugal sempre que o perito como o teste do polígrafo correspondem à definição de prova. Para ter uma melhor ideia sobre a fundamentação científica do teste do polígrafo, por favor visitar o seguinte link.
Exame psicofisiológico forense em processo penal, criminal (CPP)
O uso do polígrafo em processos criminais, penais na justiça em Portugal é possível. Fazemos o mesmo exercício que anteriormente e vejamos o que dizem os diferentes artigos.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Decreto-Lei n.º 78/87
Diário da República n.º 40/1987, Série I de 1987-02-17
Como podemos ver o arguido também pode oferecer provas para sua defesa, mesmo antes de iniciado julgamento.
Parte I
Livro I
Dos sujeitos do processo
Título III
Do arguido e do seu defensor
Artigo 61.º
(Direitos e deveres processuais)
1 – O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de:
g) Intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias;
O seguinte artigo explica os critérios para a admissão das provas. Como podemos ver o Art. 125 é muito claro, são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei. Um teste psicofisiológico forense não é proibido por nenhuma lei e cumpre todos os critérios de uma prova forense.
Livro III
Da prova
Título I
Disposições gerais
Artigo 125.º
(Legalidade da prova)
São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
A prova é apreciada pelo tribunal sobre o mérito desta ultima como explica o Art. 127.
Artigo 127.º
(Livre apreciação da prova)
Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Com respeito aos meios de prova, e sobretudo da prova pericial convidamos que vejam o Título II, Dos meios de prova, Capítulo VI, Da prova pericial desde Art. 151 até o Art. 163. (Ver lei CPP em PDF)
Por exemplo o Art. 151 explica quando tem lugar uma pericial. Neste caso podemos dizer que um teste do polígrafo é uma prova que dependendo do caso, pode ser a única forma de defesa.
Título II
Dos meios de prova
Capítulo VI
Da prova pericial
Artigo 151.º
(Quando tem lugar)
A prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.
O Art. 152 explica os requisitos para realização de periciais. Como podemos ver no ponto 2 a perícia pode ser realizada por peritos colegiados.
Artigo 152.º
(Quem a realiza)
1 – A perícia é realizada em estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado ou, quando tal não for possível ou conveniente, por perito nomeado de entre pessoas constantes de listas de peritos existentes em cada comarca, ou, na sua falta ou impossibilidade de resposta em tempo útil, por pessoa de honorabilidade e de reconhecida competência na matéria em causa.
2 – Quando a perícia se revelar de especial complexidade ou exigir conhecimentos de matérias distintas, pode ela ser deferida a vários peritos funcionando em moldes colegiais ou interdisciplinares.
A defesa tem, como garantido pela constituição todo o direito de se fazer assistir por consultores técnicos, quando o caso o requer como explica o Art. 155.
Artigo 155.º
(Consultores técnicos)
1 – Ordenada a perícia, o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da mesma, se isso ainda for possível, um consultor técnico da sua confiança.
2 – O consultor técnico pode propor a efectivação de determinadas diligências e formular observações e objecções, que ficam a constar do auto.
3 – Se o consultor técnico for designado após a realização da perícia, pode, salvo no caso previsto na alínea a) do n.º 5 do artigo anterior, tomar conhecimento do relatório.
4 – A designação de consultor técnico e o desempenho da sua função não podem atrasar a realização da perícia e o andamento normal do processo.
O Art. 163 indica que o julgador deve apreciar a prova pericial e pode divergir do resultado do parecer do perito mas deve fundamentar a sua divergência.
Artigo 163.º
(Valor da prova pericial)
1 – O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.
2 – Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.
Outros artigos que são interessantes para o uso da prova e consequentemente do polígrafo é na fase de inquérito e de instrução.
Como podemos ver o Art. 292, como já anteriormente mencionado no Art. 125 são admissíveis todas as provas que não sejam proibidas pela lei. Isto significa que mesmo antes de se ter o julgamento é possível aportar provas.
Parte II
Livro VI
Das fases preliminares
Título III
Da instrução
Capítulo II
Dos actos de instrução
Artigo 292.º
(Provas admissíveis)
1 – São admissíveis na instrução todas as provas que não forem proibidas por lei.
Já durante o julgamento, a prova é mais uma vez discutida e submetida ao contraditório como podemos ver nos Art. 340 e 350.
Título II
Da audiência
Capítulo III
Da produção da prova
Artigo 340.º
(Princípios gerais)
1 – O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
Artigo 350.º
(Declarações de peritos e consultores técnicos)
1 – As declarações de peritos e consultores técnicos são tomadas pelo presidente, a quem os outros juízes, os jurados, o Ministério Público, o defensor e os advogados do assistente e das partes civis podem sugerir quaisquer pedidos de esclarecimento ou perguntas úteis para a boa decisão da causa.
2 – Durante a prestação de declarações, os peritos e consultores podem, com autorização do presidente, consultar notas, documentos ou elementos bibliográficos, bem como servir-se dos instrumentos técnicos de que careçam, sendo-lhes ainda correspondentemente aplicável o disposto no artigo 345.º, n.º 3.
Como podemos ver qualquer prova que não seja proibida pode ser apresentada em julgamento ou durante a duração do processo.
Jurisprudência sobre polígrafo como prova em Portugal
Ao nosso conhecimento não existe jurisprudência sobre o uso de um teste psicofisiológico forense na justiça em Portugal. No entanto, existe um caso de jurisprudência que utiliza uma sentencia nos EEUU referindo-se ao polígrafo para explicar e enquadrar o que é uma prova.
Isto é interessante e importante porque também nos serve de guia para fundamentar o teste psicofisiológico forense (teste do polígrafo) como prova confiável.
O Acórdão do Tribunal da Relação de Évora (Ver decisão integral neste link)
Diz o texto o seguinte:
Após “drafts” do US Supreme Court em 1969, 1971 e 1972, redigidos por iniciativa do Chief Justice Earl Warren, vêm a ser consagradas pelo Congresso as “Federal Rules of Evidence” de 1975, [1] designadamente a Rule 702. [2]
[1] – “If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise.”
[2] – A Rule 702 das Federal Rules of Evidence vem a assumir a seguinte redacção, hoje vigente: «A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if: (a) the expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue; (b) the testimony is based on sufficient facts or data; (c) the testimony is the product of reliable principles and methods; and (d) the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case».
Daquela jurisprudência podemos retirar as seguintes regras de cautela ética e de controlo da cientificidade da perícia:
- o juiz de julgamento só deve admitir o parecer científico se este for relevante e fiável;
- o juiz de julgamento é o garante de que a prova apresentada provém, realmente, de conhecimento científico (em ambas, o Juiz como “gatekeeper”);
- o conhecimento científico é produto de “metodologia científica” pela utilização de método científico;
- a metodologia científica é o processo de formulação de hipóteses e de posteriores experiências que provam, ou não, a hipótese;
- deve ser sujeita a testes empíricos;
- deve ser conhecida a sua ratio de erro;
- deve ser sujeita a “peer review” (revisão paritária ou revisão pelos pares) e publicação.
Um teste psicofisiológico forense responde a todos estes critérios na Rule 702 antes exposta. Um perito psicofisiológico forense é um profissional com a formação e conhecimentos necessários para aplicar a sua arte e utilizar a ciência para obter um resultado fundamentado e contrastado.
Para uma melhor ideia sobre a fundamentação científica do polígrafo ler o seguinte artigo.
Também pode ser interessante estudar a legislação específica sobre o uso do polígrafo pelas autoridades, que foi promulgada na Bélgica. (Texto da lei em francês). Para o texto completo por favor clique no seguinte link.
É possível utilizar o teste do polígrafo na justiça em Portugal
Em resumo podemos dizer que não existe nenhum impedimento para o uso do teste do polígrafo na justiça em Portugal. Isto não significa que a sua aceitação é automática, nem que qualquer pessoa que tem um desses instrumentos pode realizar uma pericial psicofisiológica forense.
No entanto, um exame realizado por um perito capacitado, capaz de executar uma perícia cientificamente fundamentada tem, desde logo legalmente a via livre para poder ser utilizada na justiça portuguesa.